국가인권위원회(위원장 송두환, 이하 ‘인권위’)는 지난  29일 헌법재판소에, ｢군형법｣ 제64조 제2항(이하 ‘상관공연모욕죄 조항’)은 비례의 원칙을 위반하여 군인의 표현의 자유 및 사생활의 비밀과 자유를 침해할 소지가 있고, 죄형법정주의의 명확성 원칙과 법률주의 원칙에도 위반될 소지가 있다는 의견을 제출하였다.

현재 헌법재판소에는 상관공연모욕죄 조항에 대한 위헌법률심판제청사건(사건번호 2022헌가7)이 계류 중이다. 제청법원(수원지방법원 안양지원)이 위헌법률심판을 제청한 이유는 첫째, 해당 법률조항의 법정형이 범죄의 죄질이나 행위자의 책임에 비해 처벌 수위가 지나치게 높아 비례의 원칙에 위반되고, 둘째, 형법상 모욕죄와 달리 벌금형을 부과할 수 없어 죄질과 행위자의 책임에 따른 적절한 양형이 불가능한바, 형벌 개별화의 원칙에 부합하지 않는다는 것이다.

인권위가 관련 자료를 바탕으로 최근 5년간(2018~2022) 상관공연모욕죄의 적용 현황 및 특징을 살펴본 결과, △상관공연모욕죄 입건 현황이 해마다 증가하는 추세(2018년 187건 → 2022년 363건)이고, △입건 총수에서 상관공연모욕죄가 ｢군형법｣상 상관 명예 관련 범죄의 대다수(90.0%)를 차지하는 것으로 나타났는데, 이는 형법상 ‘명예에 관한 죄’ 중 모욕죄의 비율(69.1%)보다 훨씬 높은 수준이며, △입건 및 판결 건수 대비 상관공연모욕죄로 인한 기소유예 처분 비율이 31.0%, 집행유예·선고유예 판결 비율이 각각 59.9%, 30.7%로, 형법상 모욕죄 등의 관련 비율(기소유예 7.2%·집행유예 6.2%·선고유예 1.9%, 2021년)에 비해 현저히 높은 것으로 나타났다.

이에 인권위는 해당 위헌법률심판이 ‘인권의 보호와 향상에 중대한 영향을 미치는 재판’이라고 인정하여 ｢국가인권위원회법｣ 제28조 제1항에 따라 헌법재판소에 의견을 제출하기로 결정하였다. 논의 결과 상관공연모욕죄 조항이 다음과 같은 이유에서 헌법에 위반된다고 판단하였다. 

상관공연모욕죄 조항은 모욕 행위가 이루어진 장소가 공석인지 사석인지, 모욕 표현의 내용이 공적 사안인지 사적 사안인지, 모욕 행위의 대상인 상관이 순정상관(직속상관)인지 아닌지, 직무수행 중인지 아닌지 등을 불문할 뿐만 아니라, 상관이 없는 곳에서 주변의 몇몇 사람에게 일상적인 대화로서 한 상관에 대한 모욕적 표현(이른바 ‘뒷담화’)까지도 벌금형 없이 ‘3년 이하의 징역이나 금고’로만 처벌하도록 하고 있는데, 이는 책임과 형벌 간 비례의 원칙을 위반하여 군인의 표현의 자유 및 사생활의 비밀과 자유를 침해할 소지가 있다고 보았다.

상관공연모욕죄 조항이 과잉금지원칙을 위반하는지 여부를 살펴본 결과, △입법목적의 정당성과 수단의 적합성은 충족된다고 할 수 있으나, △현행 상관공연모욕죄 조항은 구성요건을 지나치게 광범위하게 설정하고 법정형에 벌금형을 두지 않았다는 점에서 ‘피해의 최소성’ 원칙에 위반되며, △상관공연모욕죄 조항 위반으로 인하여 해당 군인이 받게 될 불이익 등을 고려할 때 ‘법익의 균형성’ 요건도 갖추지 못하였다고 판단하였다. 따라서 상관공연모욕죄 조항은 과잉금지원칙을 위반한다고 보았다. 
 

침해의 최소성’ 원칙 위반과 관련하여서는, 예컨대 ‘군(軍)에서의 직무를 적법하게 수행 중인 순정상관을 공연히 모욕한 사람’ 등과 같이 범죄 구성요건을 제한적으로 규정하고, 법정형에 벌금형을 추가하는 한편, 준상관에 대한 모욕 행위 등은 형법상 모욕죄나 징계처분으로 규율하는 등 기본권을 덜 제한하는 방법이 있을 것인데도, 현행 조항에서 구성요건이 지나치게 광범위하게 설정된 점 등이 고려되었다.

외국의 입법례를 살펴보더라도, 독일 ‘군형법(Wehrstrafgesetz)’에는 상관 모욕죄가 별도로 규정되어 있지 않아 일반형법의 적용을 받고, 대만 ‘육해공군형법(陸海空軍刑法)’은 상관모욕죄를 친고죄로 규정하고 벌금형도 두고 있으며 징역형의 상한(上限)도 우리보다 낮다. 또한, 미국 ‘통일군사법전(UCMJ)’과 영국 ‘군대법(Armed Forces Act 2006)’의 경우에도 상관모욕죄의 징역형 상한이 각각 1년 이하(지휘관이 아닌 상급 장교에 대한 무례는 6개월 이하), 2년 이하로 우리보다 낮게 설정되어 있다.

 그리고 ｢군형법｣ 제2조 제1호가 ‘상관’의 개념을 너무 넓게 정의하고 있어 준상관 중 ‘같은 계급의 상위 서열자’에 대한 모욕 행위도 처벌 대상이 되는바, 상관공연모욕죄 조항은 그 적용 범위가 지나치게 광범위하고 불명확하여 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반될 소지가 있다. 또한, 준상관 중 ‘같은 계급의 상위 서열자’가 누구인지는 대통령령(｢군인사법 시행령｣)과 행정규칙(각 군 규정)에 전부 위임하고 있는데, 이는 범죄와 형벌에 관해서는 입법부가 제정한 형식적 의미의 법률로써 정해야 한다는 죄형법정주의의 법률주의 원칙에도 위반될 소지가 있다고 판단하였다.

이에 인권위는 헌법재판소에, ｢군형법｣ 제64조 제2항은 비례의 원칙을 위반하여 군인의 표현의 자유 및 사생활의 비밀과 자유를 침해할 소지가 있고, 죄형법정주의의 명확성 원칙과 법률주의 원칙에도 위반될 소지가 있다는 의견을 제출하였다.

한편, 이 결정에 대하여 △‘표현의 자유’를 침해하지 아니하고, △‘책임과 형벌 간의 비례원칙’에 위반되지 아니하며, △‘형벌법규의 명확성 원칙’에 위반되지 아니하고, △‘형벌법규 법률주의’에 위반되지 아니한다는 인권위원 3인의 반대의견이 있었다.

이정복 기자  jungbok113@naver.com

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